Existe uma grande discussão no âmbito judicial acerca da legalidade e constitucionalidade da cobrança do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – sobre os royalties pagos pelos franqueados ao franqueador.

Até 2003, a legislação que tratava do assunto, D.L. 406/68, não previa a franquia ou a licença de marca no rol das atividades tributáveis pelo ISS. Em função disso, até aquele momento, nossos Tribunais entendiam que não incidiria o tributo por não haver previsão legal específica e por não se poder equiparar o franchising a outras formas contratuais como, por exemplo, a locação de bens móveis, como tentavam fazer crer os fiscos municipais.

A partir de julho de 2003, porém, foi publicada Lei Complementar, de número 116, que alterou a legislação do ISS e incluiu as franquias no rol dos serviços tributáveis, classificando os royalties como ‘prestação de serviços de franquia’.

A inclusão é inconstitucional, em nosso sentir, já a lei não tem o condão de alterar a natureza jurídica dos contratos de franquia e estes, por sua vez, não têm a natureza de serviços. De maneira mais simples, os contratos de franquias não determinam a ‘obrigação de fazer’, mas a ‘obrigação de ceder’, ou seja, a franquia não tem como principal instrumento contratual os serviços que o franqueador deve prestar ao franqueado, mas a cessão do uso da marca.

Quando um franqueador oferece treinamentos aos franqueados, tem como intuito manter um padrão estipulado pela marca, já que a principal característica da operação de franquia é a padronização em toda a rede. Ele não lucra com isso, apenas trabalha para garantir que a marca duramente construída no mercado terá o mesmo padrão de qualidade que tem quando o próprio franqueador o utiliza na atividade comercial e não como prestação de serviços.

Basicamente, em função dos motivos acima expostos, o questionamento judicial parte do âmbito de incidência para o ISS previsto na Constituição Federal. Ora, uma lei municipal ou mesmo uma lei complementar federal não podem ampliar o âmbito de incidência dos tributos que já foram definidos na Constituição. Com a edição da citada Lei Complementar nº 116/03, a União Federal incluiu na lista de serviços tributáveis pelo ISS os contratos de franquia (17.08) e de licença de marca (3.02). Essa alteração vem sendo adotada por diversos municípios que passaram a tributar os royalties recebidos através dos contratos de franquia e licença de marca através do ISS. Ocorre que, tanto de acordo com o conceito legal de franquia e de licença de marca, quanto em respeito à doutrina e à jurisprudência acerca do tema, esses institutos não podem ou devem ser classificados como “serviço”, de maneira que não podem ser objeto de tributação pelo ISS, sejam ou não incluídos na lista – inclusão esta que, portanto, nos parece arbitrária e inconstitucional.

Pois bem, desde 2004, quando a lei entrou em vigor, diversos franqueadores estão discutindo em juízo a incidência ou não do ISS sobre os royalties. Alguns Tribunais Estaduais têm tratado da questão, já sob a ótica da nova legislação, ora em favor, ora contra os franqueadores.

No Rio de Janeiro, por exemplo, a jurisprudência absolutamente majoritária é no sentido de que, com a inclusão legal, incide sim o ISS sobre os royalties recebidos por meio dos contratos de franquia. O entendimento, em nosso sentir errôneo, é o de que, apesar de sua natureza específica, ‘soaria absurdo’ que os royalties de franquia não estivessem sujeitos nem ao IPI e nem ao ICMS e também não sujeitos ao ISS, daí esse Tribunal ser favorável à incidência, ignorando os argumentos acima mencionados. Também assim acontece em Minas Gerais e no Paraná.

No Rio Grande do Sul, ao contrário, parece vigorar entendimento favorável às franqueadoras.

Em São Paulo, a questão é bastante controvertida e, apesar dos entendimentos em sentido contrário, existem mais precedentes favoráveis.

Recentemente, foram publicadas algumas reportagens na imprensa apresentando uma decisão do STJ que autorizava a cobrança deste imposto sobre as atividades dos Correios, mas que foi tratada como um primeiro precedente autorizando a cobrança do ISS sobre os royalties recebidos em função da atividade de franquia. Na verdade, porém, interpretando a decisão do STJ, ficou claro que a mesma tratava apenas da aplicação da cobrança do imposto sobre os serviços realizados pelos Correios – serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelas agências franqueadas – , que até então eram livres do recolhimento do ISS e não sobre a atividade de franquia em si mesma (acórdão oriundo da Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça – Resp 873.440/RS –, cujo relator foi o Ministro Luiz Fux, datado de 13.11.2007).

No entanto, no último dia 12 de agosto de 2.008, o Ministro Luis Fux, do STJ, se posicionou contra a cobrança do ISS na atividade de franquia. Entendeu, porém, que a questão é constitucional, ou seja, que o sistema de franchising não entraria no rol da lei do imposto em questão e determinou que seria imprescindível a análise e posterior manifestação do STF.

Assim, ainda não há uma posição da mais alta Corte deste País sobre a constitucionalidade ou não do tributo.


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